La legislación de contratos públicos establece dos modalidades de contratos reservados:

• Para Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social (CEEIS) y Empresas de Inserción Sociolaboral (EIS) conforme a la disposición adicional 4ª de la Ley de Contratos del Sector Público.
• Para entidades de economía social, conforme a la disposición adicional 48ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP17), pudiendo en este caso resultar beneficiarias las asociaciones, fundaciones, cooperativas, sociedades laborales y Centros Ocupacionales, así como los CEEIS y las EIS.

El concepto jurídico es el de limitar la participación, lo que implica que una vez calificado como reservado un contrato (o el lote de un contrato) se excluye a las demás empresas o entidades y, en consecuencia, solo podrán participar y resultar adjudicatarias las entidades de economía social (si se alude a la disposición adicional 48ª de la LCSP17) y los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y las Empresas de Inserción Sociolaboral (si se alude a la disposición adicional 4ª de la LCSP17).

Personas ayudando a personas. Esta es la descripción más breve y precisa de los contratos reservados.

Y por esta razón nos dirigimos al personal técnico y jurídico, y a los cargos públicos de las administraciones públicas para solicitar un momento de reflexión a la hora de licitar un contrato público:

¿Por qué no señalar en ese pliego nueve sencillos caracteres? Se trata de añadir R E S E R V A D O.

Este sencillo acto significará la mejora de la calidad de vida de las personas más vulnerables, las que están en una situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, como por ejemplo personas con discapacidad intelectual o mujeres víctimas de violencia de género.

Sin duda, calificando una licitación como reservada se contribuye a una sociedad más justa y cohesionada, y se facilita la inclusión social de personas desfavorecidas del mercado laboral. ¿No merece la pena un pequeño esfuerzo?

1. Regulación.
La Ley de Contratos del Sector Público establece una primera opción de contratos reservados para dos únicas entidades: Centros Especiales de Empleo de iniciativa social (CEEIS) y Empresas de Inserción Sociolaboral (EIS).

Su regulación se encuentra en la disposición adicional 4ª de esta norma.

Disposición adicional cuarta. Contratos reservados.pdf

2. ¿Qué entidades pueden resultar beneficiarias?

Una vez que el órgano de contratación califique una licitación como reservada conforme a la disposición adicional 4ª de la LCSP17, solo podrán participar en la licitación, resultar adjudicatarias, o ser contratadas ambas categorías de empresas:
1. Empresas de Inserción registradas y habilitadas conforme a la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la Regulación del Régimen de las Empresas de Inserción o conforme a su regulación autonómica correspondiente, que en el caso de Galicia es el Decreto 156/2007, de 19 de julio, por el que se regula el procedimiento para la calificación de las empresas de inserción laboral, se crea su registro administrativo y se establecen las medidas para el fomento de la inserción sociolaboral.

Se trata de empresas cuyo objetivo es facilitar la inclusión sociolaboral de personas desfavorecidas a través de un periodo de acompañamiento, formación y empleo en una estructura mercantil de carácter no lucrativo. Y al menos entre el 30% y el 50% de su plantilla debe estar formada por personas en situación o riesgo de exclusión social.

2. Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social regulados conforme a la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre; calificados y registrados conforme al Real Decreto 2273/1985, y en el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia conforme al Decreto 200/2005, de 7 de julio, por el que se regula la autorización administrativa y la inscripción en el Registro Administrativo de Centros Especiales de Empleo de Galicia y su organización y funcionamiento.

Son empresas que, además de producir bienes o prestar servicios, tienen como objetivo la inserción laboral de personas con discapacidad, disponiendo de los servicios de ajuste personal y social requeridos. Y al menos un 70% de su plantilla debe estar compuesta por trabajadores y trabajadoras con discapacidad igual o superior a un 33%.

Cabe advertir que solamente aquellos Centros Especiales de Empleo sean de iniciativa social pueden participar y resultar adjudicatarios de una licitación reservada. Esta cuestión la abordamos más adelante con todo detalle.

De manera añadida en esta página y a través de este proyecto abogaremos por realizar una acción positiva para favorecer de manera especial a aquellos Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social que emplean a personas con discapacidad superior al 65%.

3. ¿Pero no se restringe la libre competencia?

Por supuesto que no; se trata de una figura absolutamente legal y expresamente regulada en la legislación nacional y comunitaria de contratos públicas.
De hecho, los contratos reservados están regulados y habilitados en la normativa comunitaria desde el año 2004 y en la legislación nacional desde el año 2007.
Además, al tratarse de una excepción al principio de libre concurrencia se explicita en el artículo 132 la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público:

Artículo 32. Principios de igualdad, transparencia y libre competencia.pdf

4. ¿Cuál es la finalidad de los contratos reservados?

Para comprender esta excepción hay que explicar que la legislación comunitaria y nacional sobre contratos públicos ha asumido y regulado dos realidades que explican el fundamento y la finalidad de los contratos reservados.
Dichas realidades son:
• Que no todas las empresas proporcionan la misma calidad en el empleo, en la atención y en la contratación de las personas desfavorecidas ni cumplen con los objetivos de la Estrategia Europea 2020 como, por ejemplo, la cohesión social, el desarrollo local o la igualdad entre mujeres y hombres.
• Y que en la adjudicación de contratos públicos no todos los sectores de actividad y objetos contractuales pueden ser considerados de igual modo. Por esto se establecen sistemas especiales de adjudicación en el caso de contratos de servicios sociales, culturales y de salud (disposición adicional 48ª de la Ley de Contratos del Sector Público).
En consecuencia, la tipología jurídica de las empresas, sus sistemas de propiedad y participación, la composición de sus plantillas o sus objetivos sociales y fines fundacionales deben ser tenidas en cuenta en la adjudicación y ejecución de los contratos públicos. Esta es la razón de ser de los contratos reservados.

Por su valor referencial merece la pena citar el fundamento que realiza la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 en su punto 36, sobre contratación pública respecto al valor añadido de la tipología de entidades que estamos analizando y en relación con la necesidad, importancia y legalidad de los contratos reservados:.

El empleo y la ocupación.pdf

5. Acuerdo obligatorio sobre reserva de mercado. ¿Cuánto y qué?

La disposición adicional 4ª establece de manera imperativa que todas las entidades del sector público están obligadas a fijar un porcentaje mínimo de sus contratos públicos, que deberán calificar como reservados, para ser adjudicados a Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y Empresas de Inserción:

Mediante Acuerdo las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, se fijarán porcentajes minímos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción.

Esta obligatoriedad existe desde la aprobación de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, cuyo artículo 4 modificó la disposición adicional 5ª del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
Desde entonces (año 2015), la reserva y su señalamiento mínimo es preceptivo. Lo sorprendente es que siete años después el porcentaje de adopción de este acuerdo sea mínimo (un 3% a nivel nacional) y que todavía haya muchas administraciones públicas, sobre todo locales, que no dispongan del mismo.
En consecuencia, cabe exigir a todas las administraciones públicas que todavía no hayan adoptado un acuerdo que fijen, aprueben y publiquen cuál será el porcentaje mínimo de contratos que reservarán para CEEIS y EIS. En caso contrario, cualquier ayuntamiento o entidad pública que no lo haga estará incumpliendo una obligación legal.
¿Qué porcentaje y sobre qué?
La disposición adicional 4ª ya indica el porcentaje aplicable a la Administración General del Estado, pero las comunidades autónomas y las entidades locales pueden acordar libremente el porcentaje del volumen de contratación que van a reservar y cómo hacerlo. Esto suele materializarse en una de estas tres opciones:
• Un porcentaje sobre el total del presupuesto de contratación pública.
• Un porcentaje exclusivamente sobre determinados objetos contractuales (códigos CPV). En este caso, el porcentaje es más elevado ya que se aplica respecto a un volumen inferior de contratos públicos.
• Un volumen económico determinado, que se aprueba de una sola vez a través de un acuerdo plenario o que se actualiza anualmente a través de los presupuestos o las bases de ejecución presupuestarias.

Artículo 26. Reservas de contratos a centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción sociolaboral

Instrucción sobre Contratación Pública Estratégica.pdf

Modelo de acuerdo.

Puesto que la legislación de contratos obliga a adoptar un acuerdo y, sin embargo, el grado de cumplimiento por las administraciones públicas de Galicia es muy bajo, vamos a proponer dos modelos de acuerdo con el objetivo de que ayuntamientos y diputaciones adopten sus respectivos y preceptivos acuerdos.

Enlazamos en primer lugar el modelo de acuerdo de COSITAL, el Colegio de Secretarios, Interventores-Tesoreros y Secretarios-Interventores de la administración local de la provincia de Valencia. Merece la pena poner en valor su contenido y destacar su fuente (el propio personal jurídico de las entidades locales).

Igualmente, proponemos un modelo de acuerdo descargable y en Word, para ser utilizado y adaptado por aquellas administraciones públicas que lo estimen conveniente.

Materialización de la reserva.

No se debe confundir el acuerdo —es decir, el compromiso que adquiere la administración pública fijando un porcentaje mínimo de contratos que se calificarán como reservados— con la materialización efectiva de dicha reserva, que consiste en la calificación propiamente dicha de un contrato como reservado.

Y si no existe previamente un acuerdo, ¿es legal reservar un contrato?

Sí, por supuesto. Cualquier administración pública puede calificar y licitar un contrato como reservado, aunque no haya adoptado el acuerdo sobre el porcentaje mínimo.

Al respecto, resulta de interés extractar dos párrafos del Informe 19/2018, de 17 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

Así, ninguna duda cabe de la posibilidad de que los órganos de contratación de las entidades locales acuerden específicamente, al aprobar el expediente, reservar contratos o lotes aún se haya adoptado o no el acuerdo genérico de reserva por el órgano local competente.

Resultaría del todo contradictorio que, siendo objetivo esencial de esta disposición adicional garantizar un mínimo de reservas de contratos o lotes, la omisión o emisión de este acuerdo genérico, además impidiese a los órganos de contratación realizar reservas de concretos contratos o lotes.

6. ¿Qué contratos se pueden reservar? ¿Cuáles son los límites?

No existe ningún límite. A través de la disposición adicional cuarta de la LCSP17 se puede reservar cualquier contrato para Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.
También lo establece el artículo 26.2 sobre contratos reservados de la ley 14/2013 que regula los contratos reservados en el sector público autonómico de Galicia:

Ley 14/2013, 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico.

Será susceptible de reserva cualquier objeto contratual, secto de actividad, procedimiento de adjudicación y cuantía. La consejería con competencias en materia de economía social pondrá a disposición de los órganos de contratación la información que posea sbre la existencia de centros especiales de empleo de iniciativa social o empresas de inserción que realicen o se dediquen a la actividad objeto del contrato, con el fin de facilitar, en su caso, su calificación como reservado.

Y valga también como referencia la Resolución nº 67/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia:
Por otro lado, de la lectura de esa disposición adicional cuarta también observamos que esta reserva es concebida de forma no restrictiva, pues expresamente en la misma no se recogen excepciones hacia determinados tipos de contrato, cuantía, procedimientos de adjudicación.
En consecuencia, puede calificarse como reservado cualquier contrato de obras, de concesión de obra pública, de servicios, de gestión de servicios públicos, de suministro, de colaboración del sector público y privado y los administrativos especiales.
Se puede reservar un procedimiento abierto, restringido o negociado, un contrato menor o un acuerdo marco.
Se puede calificar como reservado cualquier objeto contractual.
Y se puede reservar un contrato de ochocientos euros o de ocho millones de euros.

7. Idoneidad: ¿existen CEEIS y EIS en el sector de actividad del objeto del contrato?

Una de las cuestiones fundamentales que determinan la idoneidad de calificar o no un contrato como reservado es que existan EIS de CEEIS que operen en el sector de actividad específico del objeto del contrato y que además dispongan de la capacidad adecuada para su correcta prestación.
Al respecto es preciso desterrar un prejuicio sobre la calidad de estas entidades y dejar claro que son organizaciones empresariales absolutamente competitivas en precio y calidad; que operan en múltiples sectores de actividad; que cuentan con extensas trayectorias; y que poseen los medios humanos y técnicos necesarios para la adecuada ejecución de los contratos.
En esta página web se ha habilitado de manera específica un directorio de productos y servicios para poder acceder al listado de Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social que operan en Galicia en las diversas actividades productivas. De esta forma, cualquier administración pública podrá comprobar si el objeto del contrato que quiere licitar resulta adecuado para ser calificado como reservado.

8. Idoneidad: atención a la subrogación de las personas trabajadoras.

El deber de subrogar a los trabajadores y a las trabajadoras de una empresa que estaba prestando un contrato público tiene dos derivadas en materia de contratos reservados:

Contrato reservado en el que hay que subrogar al personal de una empresa ordinaria.

En este caso, una empresa ordinaria (es decir, que no cuenta con personas con discapacidad ni con otros problemas de riesgo de exclusión) presta el servicio, pero al finalizar ese contrato no reservado y realizarse una nueva licitación, la administración pública se plantea la opción de que el contrato sea ahora reservado.

¿Qué ocurre entonces?

Lo normal es que haya un conflicto de intereses: ¿Para emplear a personas con discapacidad o en riesgo de exclusión hay que despedir a las personas que estaban trabajando para la empresa ordinaria?; y también una problemática legal: ¿es procedente despedir a la plantilla o existe el deber legal de subrogarles?

Desde el punto de vista jurídico se han dado varios casos en los que la empresa entrante ha pretendido no subrogar al personal y aplicar el Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala de lo Social, de 21 de octubre de 2010, se ha manifestado de manera rotunda: hay que subrogar al personal.

Este supuesto es solo aplicable en aquellos casos que el convenio colectivo establece el derecho y el deber de la subrogación del personal, un derecho (para la plantilla) y un deber (para la empresa entrante).

Asimismo, hay que aclarar que estos casos solo se dan con los CEEIS, puesto que las EIS se rigen por los convenios colectivos sectoriales de cada actividad productiva.

Contrato que prestaba una EI o un CEEI y sale de nuevo a licitación sin ser reservado.

En este supuesto, un CEEI o una EI tiene adjudicado un contrato público (reservado o no) y, una vez finalizado el periodo contractual, la administración pública decide realizar una nueva licitación, esta vez no reservada, recayendo finalmente la adjudicación en una empresa ordinaria.

Pero la pregunta es si la empresa entrante tiene el deber de subrogar a los trabajadores y a las trabajadoras (que en este caso sí tienen discapacidad o sufren otras situaciones de exclusión social).

La respuesta a dicha cuestión es dispar para los CEEIS y para las EI y se está contestada en el artículo 130.2 de la Ley de Contratos del Sector Público:

Ley de Contratos del Sector Público

Por lo tanto, si la empresa que venía prestando el servicio era un Centro Especial de Empleo (por lo que empleaba a personas con discapacidad) sí existe la obligación de subrogar al personal.

Pero no ocurre lo mismo si se trataba de una Empresa de Inserción (donde los empleados y las empleadas no tiene discapacidad, sino otros problemas que les pone en situación o riesgo de exclusión social), ya que no tiene el derecho legal de que su personal sea subrogado.

9. ¿Contrato reservado o lote reservado?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público indica en su disposición adicional 4ª que se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos. Además, en su artículo 99 se refiere expresamente a la posibilidad de establecer lotes y reservarlos, lo que abre vías muy interesantes para aplicar con una mayor facilidad y en un mayor número de licitaciones la figura de los contratos reservados.

Se entiende por lote cualquier prestación del contrato que pueda fraccionarse en unidades funcionales, cuantitativas o geográficas o que sea susceptible de división en aquellas partes que puedan utilizarse, prestarse o ejecutarse por separado.
El artículo 99.3 de la LCSP17 establece como norma general que los contratos públicos se dividirán en lotes o, de lo contrario, «se deberá justificar debidamente en el expediente» el motivo por el que no hay lotes. Este precepto reitera además lo establecido en la disposición adicional 4ª indicando que se podrán reservar lotes de los contratos, es decir, no reservar la totalidad del contrato, pero sí una parte de este.

Artículo 99. Objeto del contrato.

Dividir el contrato en lotes amplía las opciones de calificación de los contratos como reservados y, dado su interés, vamos a resumir los aspectos más destacados del artículo 99:

• Establecer lotes supone la regla general y no la excepción.
• El órgano de contratación determina el número y el tamaño de los lotes.
• Es legal limitar el número de lotes a los que puede presentarse una misma empresa.
• Es legal limitar el número de lotes de los que puede resultar adjudicataria una empresa.
• Las exigencias de solvencia económico-financiera y técnico-profesional deben adaptarse al tamaño y presupuesto de los lotes, lo que facilita el acceso a la contratación pública.

Dividir el contrato en lotes amplía de modo considerable la posibilidad de reservar contratos a los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y a las Empresas de Inserción.

Pongamos como ejemplo que una administración pública quiere adjudicar el contrato de limpieza de sus inmuebles (un total de ocho edificios).  En este caso, si se licita un único contrato los CEEIS y las EI tienen pocas posibilidades (o ninguna) frente a las grandes empresas e, incluso, puede que carezcan de los medios necesarios, la solvencia financiera o la clasificación empresarial. Pero si la administración divide este contrato en ocho lotes y se califican uno o varios de ellos como reservados, estamos garantizando que serán las EI y los CEEIS serán adjudicatarios de dichos lotes.

Es decir, que se pueden establecer lotes respecto a cualquier aspecto de la prestación contractual susceptible de ser dividida. Vamos ahora a describir diferentes opciones de lotes reservados:

• • Lotes cuantitativos: dividiendo un contrato en lotes por importes. Por ejemplo, en un contrato de copistería o lavandería se reserva un importe o un porcentaje para CEEIS y EIS.
  • Lotes geográficos: imaginemos que una diputación licita un contrato de limpieza de montes. En este caso puede dividirlo en lotes por comarcas o valles, reservando uno o varios para CEEIS y EI.

• Lotes por prestaciones: pongamos el ejemplo de un contrato para la organización de un evento. La administración puede fraccionarlo en lotes y reservar el lote de limpieza, o el del catering, o el de imprenta. Si se trata de un contrato de recogida de residuos, también se podría dividir en lotes y reservar la prestación de recogida de la ropa usada o del aceite doméstico.

Lotes Reservados a Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo de iniciativa social

Prego de Cláusulas Administrativas

Prego de Claúsulas Administrativas Particulares

10. Reserva para un tipo u otro de entidades, o para ambas.

A una licitación reservada solo pueden concurrir y resultar adjudicatarias las Empresas de Inserción (que emplean a personas que debido a diferentes problemas están en situación o riesgo de exclusión social) y los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social (que emplean a personas con discapacidad igual o superior al 33%).

Pero en muchas ocasiones se plantea la cuestión de si es legar reservar un contrato exclusivamente para CEEIS o exclusivamente para EI, no para ambas. Al respecto, hay que decir que la posibilidad de reservar un contrato solo para EIS o solo para CEEIS es plenamente legal y lo vamos a argumentar con las siguientes referencias:

La propia legislación de contratos

La disposición adicional 4ª no indica si es posible reservar solo para EIS o solo para CEEIS, pero el artículo 99.4 señala que se podrán reservar lotes «para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción». Y subrayamos ese “o” de forma que se destaque esta habilitación expresa.

Artículo 99. Objeto del contrato

Podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo, empresas de inserción, o un porcentaje minímo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta.

Artículo 36. Comtratos reservados por motivos sociales.

Reserva específica a un tipus d’entitat

Acuerdo del Consejo de Gobierno dde 3 enero de 2022

A modo de conclusión: reservar un contrato o el lote de un contrato exclusivamente para Empresas de Inserción o solamente para Centros Especiales de Empleo de iniciativa social es plenamente legal y se justifica cuando:

• El objeto del contrato resulte más apropiado para ser prestado por el perfil de personas con discapacidad o por el de personas en situación o riesgo de exclusión social.
• Solo una tipología de dichas entidades opera en el sector de actividad de la prestación contractual.
• Las necesidades o los planes estratégicos de empleo e inserción sociolaboral de la administración pública contratante establezcan como prioritario el empleo de determinados colectivos.

Servizo de CONTRATACION

11. Favorecer a los Centros Especiales de Empleo que dan trabajo a personas con discapacidad.

Es habitual desde las administraciones públicas o desde las propias entidades potencialmente beneficiarias el plantearse si se puede reservar un contrato solo para aquellos Centros Especiales de Empleo cuyas plantillas están compuestas en su mayoría por personas con enfermedad mental, discapacidad psíquica o discapacidad severa (igual o superior al 65%).

Cegasal, la Asociación Gallega de Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social, recuerda que el índice de empleo de las personas con problemas de salud mental es del 16,9 %, el más bajo dentro del ámbito de la discapacidad, cuya tasa de empleo general se sitúa en el 26,7%; mientras que la tasa de empleo en España es del 64,3% para las personas sin discapacidad, según se recoge en el informe del Instituto Nacional de Estadística en su informe del año 2019.

Los Centros Especiales de Empleo que dan trabajo a personas con problemas de salud mental presentan una menor productividad laboral y mayores costes e inversiones debido principalmente a la adaptación de los puestos de trabajo y a la ratio de personas educadoras, formadoras o de acompañamiento laboral.

En el apartado anterior hemos analizado que cabe reservar un contrato exclusivamente para una sola de las dos entidades beneficiarias que se indican en la disposición adicional 4ª (EIS o CEEIS). No obstante, aunque sí se puede reservar contratos solo a CEEIS (que dan trabajo a personas con un 33% o más de discapacidad), no es posible reservarlos exclusivamente para aquellos CEEIS que emplean a personas con una discapacidad superior al 65%.

A pesar de esta imposibilidad, sin duda se trata de una demanda absolutamente legítima por parte de las entidades sociales, así como una práctica absolutamente loable por parte de las administraciones públicas el favorecer a estos Centros Especiales de Empleo. Por eso proponemos aplicar diferentes cláusulas sociales, siempre, por supuesto, dentro del marco vigente de la legislación de contratos públicos:

1. Establecer en el objeto del contrato una referencia a la inclusión social y a la inserción laboral de personas con discapacidad.

La incorporación en el objeto del contrato de una alusión explícita a la inclusión social de personas con discapacidad psíquica constituye una opción legal expresamente prevista en el artículo 99.1. LCSP:

Artículo 99. Objeto del contrato.

Posibilidad de incoporar aspectos sociales en la definición del objeto de los contratos

Pliego de Condiciones Particulares

2. Establecer un requisito de solvencia técnica.
La solvencia técnica o profesional se configura como un requisito necesario para participar en una licitación e implica un análisis de aptitud que determina si las empresas que quieren participar poseen la capacitación, el equipo humano, la experiencia o la trayectoria adecuadas para ejecutar debidamente el contrato.

El análisis de la solvencia se realiza con carácter previo a la evaluación de las propuestas y es decisivo para la admisión o no de la empresa a la licitación.

El artículo 74 de la Ley de Contratos del Sector Público se refiere en términos generales a la solvencia técnica, pero en el ámbito concreto de los servicios sociales nos interesan muy particularmente dos preceptos específicos de la LCSP:  el artículo 90.3, que establece la posibilidad de exigir una solvencia técnica de tipo social para los contratos de servicios; y el artículo 65.1, que indica que se podrán requerir requisitos relativos a su organización o incluso al destino de sus beneficios.

Artículo 90. Solvencia técnica o profesional de los contratos de servicios

Artículo 65. Condiciones de aptitud

La aplicación de ambos preceptos al supuesto que abordamos es directa: si el órgano de contratación decide que es importante la inserción sociolaboral de personas con discapacidad psíquica o severa, resulta absolutamente coherente que en la solvencia técnica se exija a las empresas y a las entidades concurrentes que cuenten con una plantilla compuesta en un porcentaje determinado por personas con dichos perfiles, así como que dispongan de la experiencia, la trayectoria, el conocimiento específico y el equipo humano adecuados para facilitar su inclusión social y su inserción sociolaboral.

Ejemplo de solvencia técnica aplicable.

Solvencia equipo profesional

3. Establecer un criterio de adjudicación que valore la contratación de personas con discapacidad.

Los criterios de adjudicación determinan qué empresa resultará adjudicataria, por lo que su importancia es capital.

La LCSP establece que los criterios de adjudicación deben atender a la mejor relación calidad-precio y «podrán incluir aspectos medioambientales o sociales vinculados al objeto del contrato». Además, el artículo 145.2 incorpora una extensa relación de criterios sociales susceptibles de ser valorados e hace menciones expresas a la posibilidad de valorar (y establecer como criterio de adjudicación) la contratación y el fomento del empleo de personas con discapacidad.

Artículo 145. Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato

Por lo tanto, el valorar la contratación de personas con discapacidad para la ejecución del contrato es plenamente legal gracias al artículo 145 de la LCSP17 con carácter general, pero además debemos tener en cuenta los preceptos específicos referidos a los servicios sociales señalados en la disposición adicional cuadragésima séptima:

Disposición adicional cuadragésima séptima

12. Anuncio de licitación.

Entre las particularidades que deben tenerse en cuenta en la tramitación de un contrato reservado está el advertirlo expresamente en el anuncio de licitación y mencionar su regulación específica. Así lo indica el apartado 2 de la disposición adicional 4º de la Ley 9/2017, de contratos del sector público:

Disposición adicional cuarta. Contratos reservados.

Ejemplo anuncio de licitación

13. Restricción de la participación.

No cabe duda de que la principal característica de los contratos reservados es que se restringe el derecho a participar exclusivamente a dos tipos de entidades: las Empresas de Inserción y los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.
Esta restricción debe materializarse en los pliegos y verificarse de manera efectiva en el procedimiento de licitación, para lo cual vamos a exponer las claves de forma pautada:
1. En primer lugar, se deberá establecer que se restringe el derecho a participar en la licitación a CEEIS y EIS.

Si analizamos distintas licitaciones descubriremos que dicho requisito se señala en diferentes apartados: en la capacidad de obrar; en la aptitud para contratar; en la acreditación de la personalidad jurídica; en la solvencia técnica o profesional; o en la acreditación de la habilitación profesional. Que se indique en un sitio o en otro no es relevante y depende del modelo de pliegos que utiliza cada administración pública.

Sí cabe advertir que en caso de que varias empresas concurran en forma de Unión Temporal de Empresas (UTE), todas las entidades que conforman la misma deberán reunir la condición de ser Empresa de Inserción o Centro Especial de Empleo de Iniciativa Social. En caso contrario se desvirtuaría este requisito fundamental.

2. En segundo lugar, se tiene que requerir en el propio pliego que se acredite de manera efectiva la condición de Empresa de Inserción o de Centro Especial de Empleo de Iniciativa Social.

El sistema más objetivo de acreditarlo es mediante su calificación como tal y su inscripción en un registro autonómico. Es importante que la admisión a la licitación no se realice con una simple declaración responsable, sino comprobando de manera efectiva la documentación de las empresas y su condición como Empresa de Inserción o Centro Especial de Empleo de Iniciativa Social, así como su inscripción en el registro correspondiente.

3. En tercer lugar, la Mesa de Contratación deberá analizar la documentación de dicha aptitud para continuar con el procedimiento de licitación.

También hay acordar la inadmisión a la licitación de la empresa licitadora en caso de que no se acredite debidamente dicha condición y/o no se aporte certificación acreditativa de su inscripción en el registro de EIS o CEEIS; o se le dará un plazo para aportar dicha documentación, transcurrido el cual sin la efectiva aportación se acordará la exclusión de dicha empresa en el proceso de licitación.

La conclusión es que, antes de proceder a la adjudicación definitiva y de formalizar el contrato, es obligatorio verificar de manera efectiva que la empresa adjudicataria de un contrato público posee la calificación y está registrada como Empresa de Inserción o como Centro Especial de Empleo de Iniciativa Social.

Ejemplo de acreditación del sistema de capacitación pliego Xunta de Galicia

14. Comprobación y verificación de los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.

Los Centros Especiales de Empleo pueden constituirse bajo la figura jurídica que estimen oportuno (cooperativa, sociedad anónima o limitada, fundación, asociación, etcétera). Además, pueden tener ánimo de lucro o carecer del mismo. Y, por último, pueden estar promovidos y participados en su capital por entidades o empresas con o sin ánimo de lucro.

No obstante, únicamente aquellos que sean de iniciativa social pueden participar en la licitación de un contrato reservado. Se trata de una limitación establecida a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 de contratos del sector público, que a su vez modificó el artículo 43.4 del Real decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social.

Y sus requisitos se regulan en la disposición final decimocuarta de la LCSP:

Disposición final decimocuarta

Por lo tanto, resulta preceptivo que la participación en contratos reservados se limite a los Centros Especiales de Empleo que sean de iniciativa social, cuya condición exige:

• Carecer de ánimo de lucro y reinvertir todos los beneficios obtenidos en la propia actividad o en las personas con discapacidad.
• Estar promovido y participado en más de un 50% por una entidad, pública o privada, que también carezca de ánimo de lucro; o bien por una sociedad mercantil cuyo capital mayoritario sea de una entidad sin ánimo de lucro.

Iniciativa social: Requisitos

Estos nuevos requisitos han sido objeto de diversos recursos por aquellos Centros Especiales de Empleo que no son de iniciativa social, ya que no pueden participar ni resultar adjudicatarios de una licitación reservada. Sin embargo, son unánimes los pronunciamientos que avalan la transposición efectuada en la disposición adicional 4ª, otorgando plena legalidad a la restricción de los contratos reservados solo para Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.

La efectiva comprobación.

Por lo tanto, la característica de iniciativa social conforma una condición de aptitud con pleno refrendo legal y jurisprudencial. Sin embargo, el problema estriba en cómo acreditar y verificar que un Centro Especial de Empleo reúne efectivamente la condición de iniciativa social.

La cuestión se resolvería con un registro público de Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social, pero no todas las comunidades autónomas disponen del mismo.

En el caso de Galicia, el procedimiento de calificación e inscripción como Centro Especial de Empleo exige el indicar y acreditar la condición de iniciativa social.

ANEXO inscripción como Centro Espercial de Empleo

Y la Conselleria de Emprego e Igualdade dispone de un registro público gracias al cual se puede comprobar de manera muy rápida y sencilla que un Centro Especial de Empleo es o no de iniciativa social. Basta acceder a este enlace, seleccionar la pestaña “Cualificación como IS” y darle a buscar, así se listarán todos los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social de Galicia, pudiendo comprobar si un licitador reúne o no tal condición.

Iniciativa social: Sistema de Acreditación

15. Aspectos económicos.

El hecho de calificar una licitación como reservada no excluye tener en cuenta los aspectos económicos y algunas derivadas sobre el precio. Así que, de forma breve, exponemos las siguientes cuestiones:

La ponderación razonable del precio en el baremo.

La Ley de Contratos del Sector Público no señala en ningún momento que el coste o el precio de adjudicación deba tener una ponderación mínima determinada, pese a lo cual persiste en muchas administraciones públicas una tendencia que desnaturaliza la búsqueda de la mejor relación calidad-precio al otorgar una importancia excesiva y desproporcionada al precio sobre el resto de los criterios de adjudicación.

Es por supuesto loable el esfuerzo de los órganos de contratación e intervención por obtener el mejor importe de adjudicación y gestionar en consecuencia los presupuestos públicos de manera racional y eficiente. No obstante, sabemos de sobra que nadie ofrece duros a cuatro pesetas y que lo barato resulta, al final, caro. Un contrato público bien ejecutado, de calidad, con unas condiciones laborales dignas y con un valor social y ambiental añadidos es más importante que un ahorro pírrico y, en último término, es más eficiente, incluso en términos monetarios.

Consideración de los costes salariales a partir del convenio laboral de referencia.

La LCSP17 expresa su vocación responsable no solo en la búsqueda de fines sociales en su clausulado, sino que además promueve y garantiza un empleo digno y de calidad a las personas trabajadoras que prestan los contratos públicos. Al respecto, una de las referencias más relevantes la encontramos en el artículo 100.2, que exige a los órganos de contratación incorporar al presupuesto de licitación de manera desglosada los costes salariales a partir del convenio laboral de referencia.

Ojo con las fórmulas de asignación de puntos al precio de licitación.

 Es habitual que pase desapercibida la fórmula de cálculo para la asignación de puntos por el precio de licitación, pero se trata de una cuestión trascendental y en muchas ocasiones se esconden efectos contrarios a una contratación pública responsable tras los algoritmos, ecuaciones y campanas de Gauss.

La verdad es que la fórmula que utilice el órgano de contratación tiene gran importancia y, en ocasiones, si hay ofertas económicas muy similares se asignan grandes diferencias de puntos a las empresas licitadoras.

La normativa de contratos públicos no señala cuál debe ser la fórmula aplicable y ni siquiera establece unos parámetros, por lo que existen diversidad de fórmulas, aunque debemos tener en cuenta que el artículo 146.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público señala que: «La elección de las fórmulas se tendrá que justificar en el expediente».

No obstante, la jurisprudencia sí ha abordado en numerosas ocasiones las fórmulas aplicadas y ha establecido dos requisitos muy claros: que sean lineales y que sean proporcionales.

Por lo tanto, es posible aplicar una fórmula con parámetros de calidad y responsabilidad social. De hecho, es algo con lo que el Tribunal de Cuentas está de acuerdo, ya que rechaza «el empleo de fórmulas de valoración de ofertas que no guardan la debida proporción entre estas y los puntos a repartir». También lo avala el Tribunal Administrativo de Recursos de la Comunidad de Madrid, cuya Resolución nº 173/2014, que dice: «La puntuación atribuida al precio o tarifa de las distintas ofertas debe ser proporcional a la reducción del presupuesto base que permite cada una de ellas, para no desvirtuar el impacto de este parámetro a la hora de decidir la adjudicación del contrato».

Velar por las ofertas desproporcionadas o temerarias.

Conforme al artículo 149 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, los pliegos deben señalar con carácter previo y mediante parámetros objetivos qué ofertas se considerarán anormales o temerarias.

Además, y conforme al artículo 201, se debe rechazar aquellas ofertas anormalmente bajas por no haber incluido en su cálculo los costes salariales, sociales o medioambientales derivadas del derecho nacional e internacional, o de los convenios colectivos sectoriales vigentes.

Exigencia de un umbral mínimo de puntuación a las propuestas técnicas.

También resulta de interés articular el procedimiento de adjudicación en fases, tal como establece el artículo 146.3 de la LCSP: «En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo».

16 .Eliminación de garantía definitiva.

Conforme al apartado tercero de la disposición adicional cuarta de la LCSP, no procede la exigencia de la garantía definitiva salvo que el órgano de contratación lo considere necesario debido a motivos excepcionales y lo justifique motivadamente en el expediente.

Se trata de una medida para facilitar el acceso a la contratación pública de estas entidades y de evitar una carga financiera a la empresa contratista.

Disposición adicional cuarta. Contratos reservados.

Ejemplo de contrato reservado

17. Garantizar el cumplimiento.

Vamos a terminar con la referencia a la disposición adicional cuarta de la LCSP, donde se indica que las entidades locales no solo deben establecer un porcentaje mínimo de sus contratos como reservados, sino que además deben establecer las condiciones para garantizar su cumplimiento.

Disposición adicional cuarta. Contratos reservados

Y para garantizar dicho cumplimento ofrecemos una batería de buenas prácticas:

1. Planificar la contratación reservada.

La LCSP17 establece en su artículo 28.4 el deber de planificar la actividad de contratación pública y de dar a conocer de forma anticipada dicho plan, mandato que se ajusta como un guante a los contratos reservados.

El planteamiento implica activar de manera real esta planificación e identificar los contratos públicos que se licitarán en el próximo ejercicio o al menos aquellos más relevantes, bien por su importe o por tratarse de servicios dirigidos a las personas. Así será posible disponer del tiempo necesario para analizar su contenido y características y determinar qué contratos son susceptibles de ser calificados como reservados para las EI y los CEEIS.

Como un excelente ejemplo sobre esta cuestión citamos la ORDEN HAP/522/2017 del Gobierno de Aragón, que requiere de todos los poderes adjudicadores la remisión del listado de contratos que tienen previsto reservar para EI y los CEEIS.

ORDEN HAP/522/2017

2. Asignar y distribuir cuantías o porcentajes concretos anuales de reserva a cada área, concejalía, consejería u órgano de contratación, que deberán rendir cuentas posteriores de cumplimiento.

La Junta de Castilla y León posee una excelente política estratégica sobre contratación reservada: acuerda anualmente el importe de contratos reservados y lo distribuye entre las diferentes consejerías.

Además, en su página web incluye un listado de buenas prácticas para impulsar la responsabilidad social en el gasto público con ejemplos aplicados de cláusulas sociales; un apartado específico de contratos reservados; la publicación de los informes de seguimiento; así como diversa documentación sobre contratación pública socialmente responsable.

3. Elaborar y distribuir a todos los órganos de contratación directorios de todas las actividades, servicios y productos a los que se dedican las Empresas de Inserción y los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social que operan en el territorio.

4. Computar y publicar de manera periódica y transparente los contratos e importes adjudicados mediante contratos reservados.

https://transparencia.aragon.es/content/contratos-reservados

5. Recopilar y publicar pliegos de contratos reservados.

Una pregunta muy habitual cuando el personal técnico o jurídico se está planteando si calificar un contrato como reservado es: ¿Y esto lo ha hecho alguien más? ¿Existe algún ejemplo de pliego reservado?

La respuesta es que existen licitaciones reservadas sobre cualquier objeto contractual o ámbito de actividad, o casi. Es más, el hecho de poner como ejemplo un pliego facilita mucho la decisión de reservar ese contrato, así que en este sentido merece la pena citar la iniciativa de FEICAT, la Federación Catalana de Empresas de Inserción, que recopila en su página web todos los pliegos de contratos públicos de Cataluña:

www.contractesreservats.cat  

6. Conformar comisiones de trabajo y seguimiento en las que participen las entidades representativas de las Empresas de Inserción y los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.

Diferentes administraciones públicas han creado y puesto en marcha órganos participativos, comisiones de cláusulas sociales o de contratación responsable y observatorios de la contratación pública donde participan los Centros Especiales de Empleo y la Empresas de Inserción. De esta manera, apoyan a los órganos de contratación en la identificación y selección de contratos idóneos para ser calificados como reservados; señalan aquellos lotes adecuados para ser reservados; colaboran en la planificación de la contratación pública reservada; proponen medidas de apoyo y de mejora continua de la reserva; y participan en la evaluación de su impacto.

7. Formar y asesorar al personal de las administraciones públicas.

Considerando el todavía escaso desarrollo y aplicación de la contratación reservada, sigue siendo necesario diseñar y realizar talleres o jornadas de formación con la finalidad de abordar y resolver las dudas técnicas y jurídicas, mostrar buenas prácticas, difundir materiales y sensibilizar y fomentar la implementación de la contratación reservada.

1. Concepto y regulación.
2. ¿Qué entidades pueden resultar beneficiarias?
3. ¿Se restringe la libre competencia?
4. ¿Es obligatorio reservar contratos a empresas y entidades de economía social?
5. ¿Qué contratos se pueden reservar?
6. Advertencia en el anuncio de licitación.
7. Lotes reservados.

1. Concepto y regulación.

La Ley de Contratos del Sector Público establece una segunda opción de contratos reservados. En este caso se limita la participación y la adjudicación a empresas y entidades de economía social.

Se trata de una de las grandes novedades de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y está regulada en la disposición adicional cuadragésima octava:

Disposición adicional cuadragésima octava

2. ¿Qué entidades pueden resultar beneficiarias?

Si bien la disposición adicional cuarta establece los dos tipos de empresas beneficiarias, señalando su normativa regulatoria, no sucede lo mismo con las entidades y empresas beneficiarias de la disposición adicional cuadragésima octava. En este caso la Ley de Contratos del Sector Público se limita a realizar una transcripción literal del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre Contratación Pública, que tan solo establece los requisitos:

1. a) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado primero.
2. b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.
3. c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.

Pliego de Cláusulas Administrativas

Para concretar cuáles son las figuras jurídicas que pueden participar y resultar adjudicatarias en esta modalidad de contratos reservados acudimos a lo establecido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social, la cual establece qué entidades pueden participar en la licitación reservada de la disposición adicional cuadragésima octava:

• Las asociaciones y fundaciones constituidas conforme a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación; o conforme a la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, siempre que éstas cumplan los principios orientadores que establece la Ley 5/2011 de Economía Social.
• Las cooperativas, mutualidades, sociedades laborales, Empresas de Inserción, Centros Especiales de Empleo, cofradías de pescadores y las sociedades agrarias de transformación, conforme a lo establecido en la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social.

3. ¿Se restringe la libre competencia?

Por supuesto que no, ya que existe una habilitación expresa de la legislación de contratos públicos, tanto nacional (disposición adicional 48ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) como europea (artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE).

4. ¿Es obligatorio reservar contratos a empresas y entidades de economía social?

No. Al contrario de lo que sucede con los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo y a Empresas de Inserción, en el caso de esta modalidad de reserva a través de la disposición adicional cuadragésima no es obligatorio para las administraciones públicas reservar contratos.

Pero el hecho de que la LCSP17 no establezca la obligatoriedad no significa que una administración pública no pueda establecer para sí misma una obligación concreta de reservar contratos para empresas y entidades de economía social.

Artículo 38. Contratos reservados en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos

5. ¿Qué contratos se pueden reservar?

De nuevo, la diferencia entre ambas modalidades de contratos reservados es muy notable. Conforme a la disposición adicional cuarta, la reserva para Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social y para Empresas de Inserción no tiene ningún límite y cualquier contrato es susceptible de ser reservado.

Sin embargo, no se puede reservar cualquier contrato para empresas y entidades de economía social, sino tan solo en aquellos supuestos y bajo los requisitos establecidos en la disposición adicional cuadragésima octava, que son los siguientes:

1. La duración máxima del contrato que se adjudique a través de esta modalidad de reserva no puede exceder de tres años.
2. La entidad de economía social no tiene que haber sido adjudicataria del mismo contrato y, a través de esta misma modalidad de reserva, en los tres años precedentes. Adviértase que, si una empresa o entidad de economía social está prestando un servicio gracias a una adjudicación reservada y finaliza su prestación, podría presentarse de nuevo a la licitación siempre que esa licitación no fuera nuevamente reservada para empresas de economía social.
3. Y, por último, existe una limitación por el sector de actividad: solamente se puede reservar la licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud. Y ni siquiera todos los contratos u objetos contractuales de servicios sociales, culturales y de salud, sino exclusivamente aquellos cuyos códigos CPV figuran en el listado del Anexo IV de la LCSP17.

Nos vamos a detener en esta última cuestión, ya que solamente se pueden reservar para las empresas y entidades de economía social aquellos contratos cuyos objetos contractuales coincidan con los CPV del Anexo IV.

CPV son las siglas de Common Procurement Vocabulary, es decir, el Vocabulario Común de Contratos Públicos, que es la categorización, aprobada a nivel europeo, para definir los objetos contractuales. Dicho de modo coloquial, cada bien que puede adquirirse o cada servicio u obra que puede contratarse tiene un CPV específico, que es la forma de homogeneizar a nivel europeo la descripción de lo que se va a contratar.

ANEXO IV. Servicios especiales

6. Advertencia en el anuncio de licitación.

Entre las particularidades que deben tenerse en cuenta en la tramitación de un contrato reservado para empresas y entidades de economía social está el advertirlo expresamente en el anuncio de licitación y mencionar su regulación específica. Así lo indica el apartado 4 de la disposición adicional 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

Ejemplo del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar

7. Los lotes reservados.

Al igual que hemos analizado la posibilidad de reservar lotes para Centros Especiales de Empleo y para Empresas de Inserción, también en el caso de empresas y entidades de economía social esta es una opción plenamente legal y recomendable.  Además, conlleva el mismo proceso que con los CEEIS y las EI.

Ejemplo un pliego relativo al contrato del servicio de ayuda a domicilio de la Diputación de Cádiz